（2016）第76号（2016年7月29日答复）

提问人：张香云公证员

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▲问题：某企业有一块工业用地，地上有一些简单的厂房，空地较大，现该企业将该资产进行转让，相关部门要求办理公证。该资产转让能否定义为土地使用权转让？如果是土地使用权转让，是否需要遵守地上投资达到25%的规定？如果需要，在土地部门不认可评估报告的情况下，如何进行审查？公证办理中应如何处理？

答复：首先，法律关系的识别和定性。按照《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及我国房地一体的基本原则，上述行为具有建设用地（工业目的）使用权转让的特点。

其次，需要区分土地的性质。土地是国有还是集体性质的建设用地，如果是集体性质的建设用地，应当依照《土地管理法》等法律规定办理，需要获得土地所有者的同意（履行集体经济组织成员批准程序），并获得当地土地、规划部门审核同意。

最后，公证员应当履行充分告知义务，并 与土地、规划、房产等部门沟通后提供咨询建议。办理合同公证过程中，公证员应当将《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中关于使用权转让的规定告知当事人，对于地方性的规定和操作模式也需要了解清楚并向当事人提供咨询意见。

实务中，公证员的审查应该重实质而非形式，重点告知及询问以下内容：

1.查看原土地出让合同及其补充合同或附件，重点了解出让合同形成的背景信息，明确是否存在相关优惠条件或是政府显（隐）性承诺，比如政府为招商引资承诺给予的各种具有地方特点和行政色彩的优惠补贴。

2.以划拨方式取得土地使用权的，转让土地使用权时，应补办土地使用权出让手续，并经审查批准，补交土地出让金后方可转让。

3.按照原规划部门批文应当按期新建厂房的，超出两年未动工开发建设，未建有厂房的土地，不能直接办理转让过户手续，必须先按闲置土地处置程序处理（很有可能被收回土地使用权）；或足额收取闲置费后，再另行安排新工业项目。

4.超过政府要求的厂房开建时间但未超两年的，并且投资（扣除土地成本）未达到投资总额25％的不得转让，若不继续开发建设应交纳闲置费后，收回土地使用权。

5.凡享受政府用地优惠政策的工业用地已完成厂房建设（含投资超总额25％）的工业用地，转让使用权时应当按原享受的优惠地价标准上限，交足差额土地出让金，并变更或重新签订出让合同（使用权终止日期不变）后方可办理转让过户手续。

6.已办理抵押的工业用地应当先处理抵押事务。

7.按司法程序被法院查封的工业用地，未经人民法院裁定不得办理转让。

8.如果实际已将工业用地改作其他用途的，将会面临行政部门的处罚,包括但不限于追缴土地出让金或收回土地使用权。

9.如存在共有人，应当获得共有人的同意。

10.土地权属是否存在争议。

11.政府已列入收回土地使用权的，不得转让。

在办理公证的过程中，公证员应当给予当事人充分的咨询意见，将上述转让潜在的风险点向当事各方充分释明。

对于《城市房地产管理法》第39条中的“完成开发投资总额的百分之二十五以上”，如何认定的问题 ，这个认定标准公证机构不好直接确认，属于地方性知识。对于由什么部门出具、出具怎样的评估报告（或审计报告），公证员应当积极帮助当事人与土地部门沟通信息，完成资料准备工作。 毕竟保障办理公证后的合同能够正常使用是公证最基本的注意义务。

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拉丁鹰公证咨询组

李全息，云南省昆明市明信公证处

李 炜，福建省武夷山市房管所

廖 丽，云南省昆明市中衡公证处

昌雄飞，四川省成都市蜀都公证处

陆岗松，浙江省宁波市明洲公证处

赵文兵，安徽省阜阳市惠颖公证处

阮 啸，浙江省杭州市钱塘公证处

张 鸣，江苏省南京市南京公证处

杨振波，北京市东方公证处

李 心，黑龙江省牡丹江市牡丹江公证处

何思明，广东省广州市广州公证处

丁 闻，上海市东方公证处

孟凡梓，云南省昆明市国正公证处

王 芃，江苏省南京市南京公证处

王志伟，江苏省连云港市连云港公证处

冯爱芳，北京市方正公证处

拉丁鹰公证编辑组

王丽萍，昆明市明信公证处

史丽华，河北省广平县公证处

李华楠，黑龙江省大庆市让胡路公证处

张主龙，福建省罗源县公证处

刘法伟，山东省嘉祥县公证处

潘 微，重庆市江北公证处

夏宇晗，陕西省公证协会

周 鹏，山东省茌平县公证处

王先利，山东省阳谷县公证处

邱 静，陕西省南郑县公证处

刘冰冰，南京市鼓楼公证处

许海燕，山东省临清市公证处

张 敏，云南省大理苍洱公证处

文字校对|潘微 图文编辑|史丽华